Na recuperação judicial, quem decide o rumo do processo — e, consequentemente, o destino da Recuperanda — não é o Juiz, mas sim os credores regularmente habilitados que, reunidos em Assembleia Geral, aprovam ou rejeitam o plano de soerguimento apresentado pelo devedor, incumbindo ao magistrado exercer o controle de legalidade do plano e verificar a ocorrência dos pressupostos legais que autorizam sua homologação, inclusive nas hipóteses de aplicação do art. 58, §1º, da Lei nº 11.101/2005.

A regra está no artigo 45 da legislação concursal, o qual institui que o Plano de Recuperação Judicial deve ser aprovado pelas classes de credores, observados os quóruns previstos no artigo 45 da Lei nº 11.101/2005, mas a própria lei criou uma exceção, prevista ao §1º do artigo 58 da Lei 11.101/2005, o "Cram Down", inspirado no instituto previsto na Section 1129(b) do Bankruptcy Code norte-americano, o legislador brasileiro optou por disciplinar o cram down mediante critérios objetivos, afastando o amplo juízo de equidade existente no sistema dos Estados Unidos.

Para a incidência do artigo 58, §1º, exige-se, cumulativamente:

I – voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à Assembleia Geral de Credores, independentemente da classe;

II – aprovação do plano por, no mínimo, três das classes de credores ou, havendo apenas três classes votantes, por duas delas; existindo somente duas classes com credores votantes, basta a aprovação por uma delas;

III – na classe que houver rejeitado o plano, voto favorável de mais de um terço dos credores, observados os critérios legais de votação.

A esses requisitos soma-se o §2º do mesmo artigo, de modo que o plano não pode dar tratamento diferenciado aos credores da classe que o rejeitou.

No modelo americano, o juiz avalia se o plano é justo e equitativo e se não discrimina injustamente a classe dissidente, contudo, o legislador brasileiro preferiu o caminho oposto: requisitos matemáticos, objetivos, sem margem de avaliação. E essa rigidez imposta pelo texto legal logo revelou um problema prático, o que fazer quando uma classe é dominada por um único credor, cujo voto, sozinho, tem o poder de aprovar ou rejeitar o plano e colocar todo o procedimento em xeque?

Foi exatamente essa a hipótese enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.337.989/SP, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Quarta Turma em 08 de maio de 2018. No caso, a classe de credores com garantia real tinha pouquíssimos integrantes, e o terço exigido pelo inciso III do §1º do artigo 58 não foi atingido porque apenas parte deles aprovou o plano. Em outras palavras: um único credor detinha força suficiente para sepultar a Recuperação Judicial.

Ainda assim, o Superior Tribunal de Justiça manteve a recuperação judicial, pois, para a Corte, o magistrado deve agir com sensibilidade ao verificar os requisitos do "Cram Down", privilegiando a preservação da empresa, sobretudo quando um único credor domina a votação e se sobrepõe, sozinho, ao interesse de toda a comunhão de credores.

Assim, entende-se que o credor não pode usar o peso econômico do seu crédito para transformar a Assembleia Geral de Credores em instrumento de interesses particulares e condenar à falência uma empresa viável.

O raciocínio do julgado se apoia em dois pilares, o primeiro é o princípio da preservação da empresa, positivado ao artigo 47 da legislação concursal, que coloca a manutenção da fonte produtora e dos empregos no centro do instituto, já o segundo é a vedação ao abuso do direito de voto, vez que o credor é livre para votar conforme seu interesse, mas não para usar a assembleia com finalidades que lhe são estranhas.

Assim, o cram down permanece como mecanismo excepcional de superação da rejeição do plano, destinado a impedir que situações extraordinárias — especialmente aquelas marcadas por evidente distorção do processo deliberativo — conduzam à falência de empresas economicamente viáveis em prejuízo da coletividade de credores, dos trabalhadores, do mercado e da função social da empresa.

Artigo escrito pelo estagiário João Pedro Paes Nardi, integrante do escritório Pazzoto, Pisciotta & Belo Advogados.