A Lei Complementar nº 204/2023 foi promulgada no dia 28 de dezembro de 2023 e trouxe uma pequena alteração ao artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, a chamada lei Kandir.

Em relação ao não recolhimento de ICMS, a referida lei manteve o entendimento da Súmula 166 do STJ e do julgamento da ADC 49 em que se definiu a não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, conforme artigo 1º que acrescenta o §4º ao artigo 12 da Lei Kandir:

Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 12. ...........................................................................................................................

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

....................................................................................................................................................

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

Porém, cabe destacar que a referida lei trouxe consigo inovações que não eram previstas pela legislação em âmbito nacional. O aspecto mais marcante se dá pela necessidade de transferência de crédito para os estabelecimentos.

Cabe afirmar que o crédito será mantido, todavia, nas transferências interestaduais haverá a obrigatoriedade de transferências de crédito. De forma que as transferências de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será obrigatória nas remessas interestaduais, conforme inciso I do §4º da nova redação da Lei Kandir, reforçado pelo Convênio 178/2023 em sua “cláusula primeira”, vejamos:

§ 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

Cláusula primeira. Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio. (Grifos nossos)

No caso das remessas internas a transferência de crédito é opcional, observadas as disposições do Convênio ICMS 178/23.

Sendo assim, não haverá incidência de ICMS nas notas fiscais de transferência de mercadoria entre os estabelecimentos entre unidades distintas, porém, há de se transferir o crédito de ICMS referente a essas operações.

Essa alteração em âmbito paulista se deu também em virtude do Decreto nº 68.243/2023 (publicado em 28.12.2023) com vigência a partir de 1º de janeiro de 2024.

Em relação às penalidades em decorrência da não transferência de créditos deve-se considerar que antes da Lei Complementar nº 204/2023 e do Decreto nº 68.243/2023 não havia obrigatoriedade de transferência de créditos. Todavia, devemos atentar aos riscos atinentes a não escrituração a partir da vigência das normas acima (a partir de 1º de janeiro deste ano) que poderá acarretar eventual multa.

Por fim, importante destacar que o texto sancionado diverge do que estabelece o Convênio ICMS 178/23, que estabeleceu o destaque obrigatório do ICMS para fins de repasse do crédito, nas operações interestaduais, e que a Lei Complementar 204/2023 entra em vigor a partir de 01 de janeiro 2024.

Artigo escrito pelo advogado Luís Guilherme Netto Andrade, integrante do escritório Pazzoto, Pisciotta & Belo Advogados.