Foi fixada em recurso repetitivo pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a tese de que a cláusula penal contra o comprador de imóvel deve servir de parâmetro para a indenização em caso de não cumprimento das obrigações contratuais pela empresa vendedora do imóvel, como por exemplo eventuais atrasos na entrega da obra.

Com isso, as seguintes teses foram estabelecidas:

Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Tema 971: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

De acordo com o tema 970, o ministro Luis Felipe Salomão, que é o relator dos recursos especiais repetitivos, justificou que a cláusula penal moratória tem natureza indenizatória, quando fixada de maneira adequada, e ainda explicou que, havendo cláusula penal para estabelecer a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.

Ainda segundo ele:

“A cláusula penal constitui pacto secundário acessório – uma condição –, por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização para o inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória”.

Para o relator, o mais habitual é a previsão da ocorrência de multa pelo mês de atraso. Porém, Salomão enfatizou que existem certos casos em que a previsão contratual de multa limita-se a somente um único montante ou percentual para o período, o que pode acabar sendo insuficiente para a reparação integral do dano daquele que apenas aderiu ao contrato.

Ainda ressaltou o ministro, “em nome da segurança jurídica”, e à luz do disposto no artigo 416 do Código Civil, as partes da relação contratual não podem ignorar a cláusula penal moratória acordada, estabelecendo os danos regulares do cumprimento incorreto da obrigação. Por outra análise, mesmo em contrato de adesão, quando não demonstrado dano além dos regularmente esperados da inadimplência, a vendedora/incorporadora não tem o direito de “simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu”.

Durante o julgamento, o colegiado aprovou, por unanimidade, que não seriam aplicados os dispositivos da Lei 13.786/2018 para a solução dos casos que estão em julgamento.

De acordo com o tema 971, ao observar a possibilidade de alteração da cláusula penal definida com exclusividade para o comprador contra a construtora, nos casos de atraso na entrega de imóvel, o ministro Salomão destacou que a tendência mundial é a de se exigir reciprocidade entre as penalidades impostas ao consumidor e ao fornecedor. Em contra partida, a alteração da penalidade contratual poderia dar origem ao enriquecimento sem causa de quem adquiriu o imóvel.

Para Salomão, só haverá adequada simetria para a modificação da cláusula penal contratual se for observado o estabelecimento da indenização em dinheiro pelo período.

Luis Felipe Salomão ressaltou que a multa compensatória relacionada à obrigação de pagar não poderá cair sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue, além de que, como a cláusula penal compensatória tem como objetivo indenizar, não é possível a cumulação com lucros cessantes.