Aos olhos das empresas, a retenção de talentos parece ser de atribuição da área de recursos humanos, no entanto há alternativas jurídicas que possibilitam estimular a permanência de empregados que ocupam posições estratégicas ou cuja manutenção nos quadros da empresa seja importante para o negócio.

A jurisprudência trabalhista, com base no artigo 444 da CLT, que dispõe sobre a liberdade que as relações contratuais de trabalho possuem, desde que respeitadas os direitos do trabalho, entende que o empregado e o empregador podem celebrar aditivo contratual, contendo a chamada cláusula de permanência no emprego. Essa cláusula estipula que o empregador ofereça benefícios ao empregado em troca da sua fidelização na empresa por período proporcional aos investimentos nele realizados. Essa situação é muito comum nos casos em que a empresa financia cursos de especialização, como pós-graduação e MBA.

Também é primordial que haja proporcionalidade entre o investimento realizado e o tempo de permanência exigido para que a cláusula seja válida, pois o tempo que o empregado ficará vinculado na empresa deve corresponder aos benefícios que lhe estão sendo ofertados.

A título de exemplo, não é razoável que o empregador estabeleça um período de dois anos de permanência, em razão de um curso com um mês de duração, pois isso seria interpretado como violação à liberdade ao exercício de profissão, que é uma garantia constitucional, prevista pelo artigo 5º, XIII, da Constituição Federal.

No mais, a ausência de proporcionalidade entre o tempo de permanência e a extensão (financeira ou temporal) dos investimentos, inviabilizaria a pactuação da cláusula de permanência, pois, em eventual ação trabalhista, o Judiciário tende a decidir como válida a atitude do colaborador de rescindir o contrato antes do estipulado, já que desproporcionais as condições que lhe foram oferecidas.

Além da cláusula de permanência, há a possibilidade de o empregador oferecer ao empregado o bônus de retenção. Tal gratificação visa recompensar o funcionário que se compromete a permanecer na empresa por um determinado período. É muito comum que o bônus de retenção seja pactuado como um benefício de contratação, ou seja, em momento anterior ao início da prestação de serviços, por isso também é chamado de hiring bonus. De qualquer forma, a gratificação também pode ser ajustada ao longo do contrato, em forma de aditivo.

A cláusula de permanência e o bônus de retenção não obrigam o colaborador a permanecer na empresa e funcionam apenas como um incentivo financeiro para que o desligamento não ocorra. Ainda, em ambos os casos sugeridos, é possibilitado ao empregador reaver os valores investidos de maneira proporcional em caso de desligamento prematuro do empregado, considerando que as condições estipuladas pelas partes em contrato têm força de lei entre elas e não podem ser desrespeitadas.

De qualquer forma, essa penalidade aplicada ao colaborador que se desliga de forma prematura, obrigatoriamente deve consistir apenas na devolução dos valores que foram investidos. A imposição de multa que excedesse os gastos despendidos violaria a previsão legal do artigo 412 do Código Civil, que veda a imposição de cláusula penal que exceda o valor da obrigação principal.

Ainda, pensando na proporcionalidade da penalidade, não seria legítimo que o colaborador fosse compelido a devolver o valor total dos investimentos após ter cumprido com parte do contrato. Pensando de forma prática, caso o contrato estipulasse uma permanência de 03 anos e o empregado permanecesse prestando serviços para a empresa por 02 anos, seria inadmissível ele ter que devolver todo o valor, depois de cumprir com mais da metade do tempo pactuado.

Portanto, a legislação e a jurisprudência trabalhista, viabilizam a fidelização de empregados por uma empresa, observados os limites discorridos acima e as peculiaridades de cada situação.

Artigo escrito pela advogada Ana Beatriz de Lima, integrante do escritório Pazzoto, Pisciotta & Belo Advogados.